Serie zum einstweiligen Verfügungsverfahren – Folge 6: Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung

Mit der einstweiligen Verfügung wird dem Schuldner (Empfänger der einstweiligen Verfügung) in der Regel aufgegeben, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen. Die einstweilige Verfügung wird jedoch nur dem Antragsteller übersendet. Die einstweilige Verfügung muss daher vollzogen werden, um den Schuldner in Kenntnis zu setzen und die Wirkungen (Ordnungsgelder oder Ordnungshaft bei Verstoß gegen den Verbotstenor) der einstweiligen Verfügung herzustellen. Durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung macht der Gläubiger also deutlich, dass die einstweilige Verfügung vom Schuldner beachtet werden muss. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung erfolgt in der Regel durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung an den Schuldner oder dessen Rechtsanwalt. Die Zustellung muss allerdings innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 1 ZPO erfolgen. Im Falle der Beschlussverfügung beginnt die Frist mit Zustellung der Entscheidung an den Antragsteller (Gläubiger), im Falle der Urteilsverfügung mit Verkündung des Urteils zu laufen.

Achtung! Erfolgt die Vollziehung nicht innerhalb der gesetzlichen Monatsfrist, kann der Antragsgegner die Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach § 927 ZPO verlangen. Die Kosten des Verfahrens sind in diesem Fall vom Antragsteller zu tragen!

Entbehrlich ist eine Vollziehung nur dann, wenn die Verfügung nach Widerspruch voll inhaltlich bestätigt wird oder die Berufung des Antragsgegners (Empfänger der einstweiligen Verfügung) ohne Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zurückgewiesen wird. Im Übrigen ist jede Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren zu vollziehen. Eine Mehrfach- oder Sicherheitsvollziehung ist unschädlich.

Zustellung im Parteibetrieb

Die Vollziehung erfolgt durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung an den Antragsgegner (Empfänger der einstweiligen Verfügung). Die einstweilige Verfügung wird nicht durch das Gericht, sondern im Parteibetrieb zugestellt. Sofern beide Parteien anwaltlich vertreten sind, kann dies durch Zustellung von Anwalt zu Anwalt geschehen. Im Übrigen erfolgt die Zustellung der einstweiligen Verfügung durch den Gerichtsvollzieher.

Achtung! Hat sich im Verfügungsverfahren ein Anwalt bestellt, muss die Zustellung an diesen erfolgen, § 172 ZPO. Anderenfalls ist nicht wirksam zugestellt. Als bestellt gilt der Anwalt jedenfalls dann, wenn er eine Schutzschrift hinterlegt hat oder aber in der vorgerichtlichen Korrespondenz durch (auch formlose) Mitteilung der Prozessvollmacht. Aber auch wenn die vorgerichtlichen Anwaltsschreiben des Antragsgegners keinen Hinweis auf die Prozessbevollmächtigung enthalten, soll die Mitteilung über die „Bestellung“ in der Antragsschrift und die anschließende Aufnahme des Anwalts in das Passivrubrum der Beschlussverfügung ausreichen. In diesem Fall muss die einstweilige Verfügung zur Wahrung der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zugestellt werden. Der Antragsteller muss sich in diesem Fall an der selbst mitgeteilten Prozessvollmacht im Rahmen der Antragsschrift festhalten lassen (BGH, Urt. v. 06.04.2011 - VIII ZR 22/10; OLG Hamm, Urt. v. 12.01.2010 - 4 U 193/09). Das Risiko, dass der vom Kläger als Prozessbevollmächtigter des Beklagten bezeichnete Anwalt keine Prozessvollmacht besitzt und die an diesen bewirkte Zustellung deshalb unwirksam ist, trägt der Kläger.

Bestehen Zweifel, ob der gegnerische Anwalt wirksam bestellt ist, sollte in diesem Fall sowohl an den Anwalt als auch an den Gegner direkt zugestellt werden (Sicherheitszustellung).

Zustellfehler als Chance für kostenpflichtige Aufhebung

Zuzustellen ist eine Ausfertigung der einstweiligen Verfügung im Original oder eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung. Jedenfalls muss das zuzustellende Exemplar ein Ausfertigungsvermerk beinhalten. Wird nur eine einfache Abschrift oder beglaubigte Abschrift ohne Ausfertigungsvermerk zugestellt, liegt eine fehlerhafte Zustellung vor. Zwar kommt bei Fehlern im Rahmen der Zustellung grundsätzlich eine Heilung nach § 189 ZPO durch wiederholte Zustellung in Betracht. Allerdings ist Voraussetzung der Heilung von Zustellungsmängeln, dass die Zustellung innerhalb der für die Zustellung geltenden Frist nach § 929 Abs. 2 ZPO formgerecht wiederholt wird. Da der Zustellungsempfänger jedoch innerhalb dieser Frist nicht auf Fehler im Zustellungsverfahren hinweisen wird, erfährt der Zustellende häufig erst nach Ablauf der Vollziehungsfrist von Zustellungsfehlern, so dass eine Heilung nicht mehr in Betracht kommt.

Soll eine beglaubigte Abschrift zugestellt werden, so geschieht dies durch deren Übergabe an den Zustellungsempfänger, nachdem diesem die Ausfertigung vorgezeigt worden ist. Die Antragsschrift und deren Anlagen müssen, sofern das Gericht es nicht ausdrücklich anordnet, grundsätzlich nicht mit zugestellt werden. Sofern aber die gerichtliche Entscheidung auf die Antragsschrift oder deren Anlagen Bezug nimmt und sie zum Gegenstand der Entscheidung selbst macht, ist eine Zustellung dieser Urkunden geboten (OLG Düsseldorf: Urteil vom 27.03.2007 - I-20 U 168/06, 20 U 168/06). Verbotsanlagen sind farbrichtig mit zuzustellen.

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I. Sachliche Reichweite: Für was willige ich ein?

Die Einwilligungserklärung muss klar zu erkennen geben, für welche Arten von Medien (Telefon, Fax, SMS, E-Mail) die Einwilligung erteilt wird. Zudem muss aus der Einwilligungserklärung hervorgehen, für welchen Werbebereich (zum Beispiel Versicherungen, Weiterbildung, Produkte) die Einwilligung erteilt wird.

1.) Frequenz

Unklar ist derzeit noch, ob der Empfänger über die ungefähre Frequenz der Werbung informiert werden muss. Werden hierzu in der Einwilligungserklärung Angaben gemacht (Beispiel: einmal im Monat) und die Frequenz soll später auf eine wöchentliche Newsletter-Versendung geändert werden, ist diese Änderung nicht mehr von der ursprünglichen Einwilligungserklärung abgedeckt. Es muss somit eine erneute, ausdrückliche Einwilligungserklärung eingeholt werden. Uns sind bisher keine Gerichtsentscheidungen bekannt, die das Weglassen einer Angabe zur Frequenz der Werbung bemängelt hätten. Um die erneute Einholung von Einwilligungserklärungen zu vermeiden und damit die Gefahr zu vermeiden, dass nur ein nur ein geringer Bruchteil aktiv den erneuten Änderungen zustimmt, ist es aus unserer Sicht im Sinne einer Risiko-Nutzenabwägung derzeit vertretbar, Angaben zur Frequenz in der Einwilligungserklärung wegzulassen.

2.) Inhalt

Problematisch und höchstrichterlich bisher abschließend nicht beurteilt ist zudem der Punkt, des in den Einwilligungserklärungen zu benennenden Werbebereichs. Ist dieser zu weit oder zu unspezifisch gefasst, besteht die Gefahr, dass die Erklärung vor Gericht keinen Bestand hat. Wird sie hingegen zu eng formuliert, hat die Einwilligung nur noch geringen wirtschaftlichen Wert, da es natürlich von Interesse ist, die gewonnenen Daten zeitlich so lange und so häufig wie möglich zu verwenden. Um dieses Ziel zu erreichen, bedarf es hinsichtlich des Werbebereiches einer größtmöglichen Flexibilität, insbesondere auch vor dem Hintergrund der Weitergabe an andere Unternehmen bzw. Gesellschaften. Das wirtschaftliche Interesse steht jedoch im diametralen Gegensatz zu der von Verbraucherschützern geforderten Vorgabe, die Einwilligung so konkret und so bestimmt wie möglich zu formulieren. In der Praxis führt dies häufig zu nachfolgender Formulierung:

„Ich bin damit einverstanden, von der Firma XY E-Mails zu weiteren interessanten Angeboten zu erhalten.“

Die Rechtsprechung zu dieser „interessante Angebote“-Klausel ist eindeutig (OLG Hamburg, GRUR-RR 2009, 351, 352; OLG Köln, MMR 2009, 470, 471; LG Berlin, RDV 2010, 88, 88; LG Berlin, AfP 2010, 190, 192; LG Hamburg, Urteil vom 14.02.2008 – Az.: 315 O 823/07; Urteil vom 14.02.2008 – Az.: 315 O 829/08; Magazindienst 2008, 409 (411); LG Köln, Urteil vom 22.01.2008 – Az.: 26 O 5/08). Die Formulierung ist rechtswidrig und die Einwilligung somit unwirksam, denn sie erfüllt nicht die Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit.

Die entscheidende Frage, wie weit der Werbebereich in der Einwilligungserklärung tatsächlich einzugrenzen ist, ob also einzelne Produkte genannt werden oder aber Branchenangaben ausreichen, ist von der Rechtsprechung bislang nicht klar entschieden. Gerichtsurteile zu dieser konkreten Einzelfrage existieren nach unserer Kenntnis bislang nicht. Der Ehrenkodex E-Mail-Marketing des DDV empfiehlt in § 1 eine Höchstzahl von zehn Bereichen. Diese Begrenzung ist jedoch nur für DDV-Mitglieder relevant. Zudem handelt es sich um keine strikte Vorgabe, sondern nur um eine Empfehlung. Es ergibt sich also ein gewisser Spielraum, der unter Ausnutzung der Grenzen das Risiko einer unwirksamen Einwilligungserklärung in sich birgt.

II. Persönliche Reichweite: Wem gegenüber willige ich ein?

Die Einwilligungserklärung muss zudem Angaben darüber enthalten, welches Unternehmen bzw. welche Unternehmen die Einwilligungen erhalten, von welchem Unternehmen der Adressat somit später kontaktiert werden kann. Für den Betroffenen muss stets ersichtlich sein, wem er gegenüber seine Einwilligung erteilt. Die Firmen müssen also namentlich genannt werden. Klauseln, die allgemein auf Dritte oder Partner abstellen, ohne diese klar zu benennen, sind mangels Bestimmtheit rechtswidrig.

Der BGH hat in einer jüngeren Entscheidung folgende Einwilligungsklausel wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt:

"Ich bin einverstanden, dass mich E auch telefonisch zu seinen Produkten und Dienstleistungen sowie weiteren Angeboten, die im Zusammenhang mit Energie (Strom, Gas) stehen, informieren und beraten kann."

Der BGH sag hierin ein Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da der Erklärung nicht zu entnehmen sei, ob der Werbende nur Werbung für seine eigenen Produkte und Dienstleistungen machen oder auch Werbeanrufe für Angebote von Drittunternehmen tätigen dürfe. Zwar sei eine Auslegung der Klausel dahingehend möglich, dass Drittunternehmen nicht erfasst seien. In diesem Fall bezöge sich der Relativsatz erläuternd auf die Produkte, Dienstleistungen und weiteren Angebote des Werbenden. Dadurch, dass in der Klausel eine Aufteilung erfolge in "seine Produkte und Dienstleistungen" und im Übrigen "weitere Angebote" sei aber auch die Auslegung möglich, dass letztere auch von einem Drittunternehmen stammen könnten (BGH, Urteil vom 18.07.2012 - VIII ZR 337/11, BeckRS 2012, 20497).

Es ist nicht erforderlich, dass die vollständige Firmierung angegeben wird. Vielmehr ist es ausreichend, wenn sich aus den Angaben für den Betroffenen ohne weiteres erschließt, wem gegenüber er seine Einwilligung erteilt. Erforderlich ist aber stets, dass der Betroffene ohne große Anstrengungen in der Lage ist, die Bezeichnung einer konkreten Firma zuzuordnen. Besteht nur die geringste Gefahr von Irrtümern oder Verwechslungen, reicht eine allgemeine Beschreibung nicht mehr aus. In einem solchen Fall muss eine individuelle, klar zuzuordnende Unternehmensbezeichnung vorliegen. Da ein Firmen-Konzern nach deutschem Recht keine juristische Person ist, kann ihm gegenüber auch keine Einwilligungserklärung abgegeben werden. Unzureichend ist es auch, einen abgekürzten Firmennamen zu verwenden, wenn es mehrere Tochterunternehmen gibt, die alle ähnlich firmieren.

III. Datenschutzrechtliche Anforderungen an eine wirksame Einwilligungserklärung

In datenschutzrechtlicher Hinsicht muss der Betroffene bei der Anmeldung darauf hingewiesen werden, dass er den Werbeempfang widerrufen kann und wie er den Widerruf erklären kann (Siehe hierzu auch die Ausführungen unter „F. Widerspruchsrecht und Verfahren nach erfolgtem Widerspruch“ und die dortige Handlungsempfehlung). Zudem postuliert das Datenschutzrecht das Gebot der Datensparsamkeit. Das heißt, dass in den Eingabeformularen, in denen der Interessent seine Daten eintragen kann, nur die Daten in den Pflichtfeldern verlangt werden dürfen, die für den Versand der Werbung tatsächlich notwendig sind. Für den Versand eines Newsletters ist nur die Eingabe der E-Mail-Adresse erforderlich. Für die Einwilligung in Telefon- oder Faxwerbung ist nur die Telefon- bzw. Faxnummer erforderlich. Für Briefwerbung wird nur die Anschrift des Betroffenen benötigt. Falls – je nach Medium – weitere Daten erhoben werden sollen, muss darauf hingewiesen werden, dass diese Angaben freiwillig sind und wofür diese Daten verwendet werden.

IV. Koppelungsverbot

Nach § 28 Abs. 3b BDSG darf der Abschluss eines Vertrages nicht von der Erteilung der Einwilligung abhängig gemacht werden, wenn dem Betroffenen ein anderer Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen ohne die Einwilligung nicht oder in nicht zumutbarer Weise möglich ist. Mit dieser gesetzlichen Bestimmung wird das Freiwilligkeitserfordernis des § 4 a Abs. 1 S. 1 BDSG konkretisiert.

Das Verbot gilt jedoch nur dann, wenn dem Nutzer ein anderer Zugang zu diesen Telediensten nicht oder in nicht zumutbarer Weise möglich ist. Dies betrifft nach der Rechtsprechung jedoch ausschließlich die Fälle, in denen die angebotene Leistung auf dem Markt nicht in vergleichbarer Form abgerufen werden kann. Das Koppelungsverbot ist also nur in den seltenen Fällen beachtlich, in denen die erhebende Stelle eine Monopolstellung inne hat und diese durch die Koppelung ausnutzt. Dem Koppelungsverbot kommt in der Praxis kaum Relevanz zu.

Hieraus ergibt sich folgende Handlungsempfehlung:

Nach den vorstehenden Ausführungen muss der Einwilligungstext folgende Fragen beantworten können:

  • Wer ist die verantwortliche Stelle?
  • Welche Daten werden verwendet? z.B. Anschrift, E-Mail-Adresse, ggf. auch Daten über bisherige Einkäufe, um zielgruppenorientiert zu werben
  • Welche Verwendungsarten? z.B. Versendung eines Newsletters, Weiterleitung der Daten an Dritte bzw. an ausländische Stellen
  • Zu welchem Zweck? z.B. Information über neue Produkte
  • Wer erhält ebenfalls Zugriff auf die Daten? z.B. Partnerunternehmen

Zudem muss auf die Widerrufbarkeit der Einwilligung hingewiesen werden.

Hier finden Sie die weiteren Beiträge der Serie

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